Contribuições da equipe do Bao Ribeiro para a Tomada de Subsídios 018/2023 da ANEEL

Hoje, 31/01/2024, é o prazo final para enviar suas contribuições à ANEEL referentes à Tomada de Subsídios 018/2023. Este processo é crucial para aprimorar as normativas conforme o Artigo 28 da Lei nº 14.300/2022, que trata da proibição de comercialização de energia no Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE).

Na Nota Técnica nº 101/2023-STD/ANEEL, datada de 17/10/2023, a ANEEL propôs nove questões-chave. O objetivo é reunir insights e feedback de consumidores e profissionais do setor energético. Essas informações irão auxiliar a Agência a entender melhor e regulamentar as situações no mercado que se assemelham à comercialização de energia no SCEE. Estas questões formam a base da Tomada de Subsídios 018/2023 e orientam as contribuições encaminhadas à ANEEL.

Reconhecendo que muitos profissionais do setor de energia não conseguiram elaborar suas contribuições a tempo, a equipe do Bao Ribeiro Advogados tomou a iniciativa de compartilhar as nossas respostas completas aos nove questionamentos feitos pela ANEEL na Nota Técnica nº 101/2023-STD/ANEEL. Esperamos que isso possa auxiliar outros empreendedores a formular e enviar suas próprias contribuições para a agência.

1. Quais situações existentes no mercado podem ser enquadradas como comercialização de energia no SCEE?

Conforme aduzido no Voto condutor da REN n° 687/2015 (processo n.º 48575.003951/2015-00), para se caracterizar uma operação de compra e venda de energia (comercialização), os contratos de aluguel ou arrendamento de terrenos com micro ou minigeração não podem ter contraprestação pecuniária expressa em reais por unidade de energia elétrica. Essa é a primeira investigação que a distribuidora está autorizada a realizar nos termos do art. 10 da Lei 14.300, de 2022.
Situações que envolvem a venda ou troca de excedentes de energia gerados por unidades de micro ou minigeração distribuída, especialmente quando há remuneração em reais por unidade de energia elétrica na compensação do excedente ou dos créditos, podem ser consideradas como comercialização de energia no Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE).

2. Quais elementos poderiam caracterizar ou dar indícios de uma comercialização de energia no SCEE?

São características ou indícios de uma comercialização de energia no SCEE os acordos ou contratos que estipulem o pagamento ou outra forma de compensação pela energia gerada, publicidade de venda de excedentes de energia, e a existência de tarifas ou preços estabelecidos para a energia trocada ou vendida.

3. Quais seriam as condições necessárias para a distribuidora comprovar a posse/propriedade da central de micro ou minigeração distribuída pelos beneficiados pela geração remota?

A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), enquanto entidade reguladora subordinada à legislação federal, possui competências específicas, não podendo agir além dessas atribuições. Conforme a Lei nº 14.300/2022, os beneficiários da geração remota – isto é, os consumidores – não são obrigados a fornecer à ANEEL provas de posse ou propriedade da central de micro ou minigeração distribuída. O Artigo 10 desta lei delega exclusivamente às distribuidoras a autoridade para verificar documentos relativos à posse do local de instalação das unidades geradoras. Não se estende a elas, no entanto, a permissão legal para exigir documentos que comprovem a posse ou propriedade dos equipamentos geradores. Qualquer demanda regulatória que exceda esse limite constitucional de atuação das Agências Reguladoras, interferindo na criação, restrição ou exclusão de direitos dos consumidores, deve ser considerada uma violação da Constituição Federal. À luz da Lei 14.300 a distribuidora não tem o poder de exigir documentação que demonstre o vínculo do consumidor com a central, como contratos de compra, documentos de propriedade ou similar.

4. Deve-se exigir no momento da solicitação a apresentação do contrato firmado com a associação para participar da geração compartilhada?

O único instrumento jurídico que pode ser exigido pela distribuidora para comprovar que o consumidor participa da geração compartilhada de uma associação é o instrumento de admissão definido no Estatuto da Associação, conforme definido o inciso I do artigo 54, da Lei 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro). O regulamento emitido pela Aneel não pode exigir outro documento que não esteja previsto no Estatuto da Associação.
Deve-se se respeitar as deliberações das associações. Esse entendimento também se aplica aos Consórcios de Geração Distribuída e às Cooperativas, que tem previstos nos seus atos constitutivos as regras e documentos necessários para admissão, demissão e exclusão de consórciados e cooperados.

5. Seria viável adotar um modelo de contrato com cláusulas mínimas para participação em associação de geração compartilhada?

As cláusulas mínimas para os contratos de associação estão estabelecidas no art. 54 da Lei 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro). Assim como, as cláusulas mínimas dos consórcios estão estabelecidas nos artigos 278 e 279 da Lei 6.404/1976. No caso das cooperativas, as cláusulas mínimas estão estabelecidas na Lei 5.764/1971, notadamente no art. 15.

6. A forma de cobrança pela participação na geração compartilhada pode corresponder a um rateio dos custos referentes a central de micro ou minigeração distribuída?

Sim. Efetivamente, o entendimento da ANEEL, conforme elucidado pelo Ofício 0344/2021 – SRD/ANEEL de 18/10/2021, assinado pelo então Superintendente da SRD, Sr. Carlos Alberto Calixto Mattar, evidencia uma posição clara sobre a geração compartilhada. No item 14 do Ofício, é destacado que os consumidores participantes de consórcios ou cooperativas na geração compartilhada são considerados titulares indiretos da unidade consumidora onde a micro ou minigeração está instalada. Esta premissa implica que a forma apropriada de remunerar o investimento em sistemas de geração é por meio do rateio dos custos associados. No caso de sistemas alugados, o rateio deve abarcar o custo total suportado pelas entidades para manter o sistema operacional. Se a usina é implantada pelos titulares diretos, o rateio deve incluir tanto o custo de investimento quanto despesas diretas e indiretas relacionadas ao sistema de geração. Essa prática não constitui, e nem deve ser interpretada como, venda de energia ou comercialização no âmbito legal.

7. A forma de cobrança pela participação na geração compartilhada pode apresentar relação com as tarifas reguladas das distribuidoras?

Sim, com a ressalva do art. 10 da Lei 14.300/2022 e de legislações vigentes que tratam da comercialização de energia (artigos 15 e 16 da Lei no 9.074/1995). De acordo com a legislação, a única restrição clara é que a contraprestação pecuniária pela energia elétrica não deve ser estabelecida em reais por unidade de energia. A geração compartilhada, introduzida pela REN 687/2015 e reforçada pela Lei 14.300/2022, visa permitir a participação no SCEE a consumidores sem recursos ou local para instalar um sistema próprio de geração distribuída. Considerando que o sistema de geração é um investimento de terceiros (o consumidor vinculado à geração que nesse caso é o consórcio, a cooperativa ou a associação), a cobrança pela participação precisa ter uma referência em relação ao atual custo do consumidor, que são as tarifas reguladas pelas distribuidora. Essa prática, incluindo a oferta de descontos sobre a tarifa da distribuidora, não viola a Lei 14.300/2023 nem outros regulamentos vigentes. Isso foi corroborado pela ANEEL no Ofício 0344/2021 – SRD/ANEEL de 18/10/2021, em resposta à Carta ABRADEE/B24.1.CT2021-0030, onde afirmou que a prática de desconto sobre a tarifa não constitui uma violação da REN nº 482/2012 nem uma prática de comercialização de energia proibida pelos artigos 15 e 16 da Lei nº 9.074/1995.

8. Deveria ser aplicado um tratamento regulatório similar ao do tema da troca de titularidade para caracterizar a posse ou propriedade da central de micro ou minigeração distribuída, de forma a mitigar a comercialização de energia no SCEE?

De acordo com os dispositivos legais e normativos vigentes para a compensação na geração remota, necessariamente o consumidor deve ser titular da unidade com geração, diretamente ou como cooperado, consorciado, condômino ou associado. A forma como se configura a propriedade, a posse ou a participação do consumidor no ativo de micro ou minigeração distribuída não foi definida na Lei 14.300/2022. Portanto, aqui não há espaço para a Aneel regulamentar. A atuação da Agência está restrita ao art. 10, da Lei 14.300, podendo apenas exigir o documento de posse ou propriedade do local onde o ativo de geração está instalado.

9. Deveria ser aplicado um tratamento regulatório similar ao do tema da vedação de divisão para mitigar a comercialização de energia no SCEE?

O tratamento regulatório sobre a vedação de divisão irregular é restrito à potência instalada do sistema de geração, com o fim de definir os limites de enquadramento da microgeração e da minigeração distribuída. Caso a Aneel entenda que é necessário criar um regulamento semelhante ao da divisão irregular para casos de comercialização de energia no SCEE, esse assunto deve ser levado ao Congresso Nacional, para inclusão de um dispositivo na Lei 14.300/2022 que trate desse assunto. Qualquer tentativa de regulamentar a comercialização da mesma forma que está regulamentado a divisão irregular, deve ser considerada uma violação da Constituição Federal, abrindo espaço para demandas judiciais sem fim.

Estas respostas representam a visão e análise detalhada da equipe de Bao Ribeiro Advogados. Ressaltamos que nosso conteúdo está disponível para que vocês possam utilizá-lo como referência ou inspiração em suas próprias respostas à ANEEL, contribuindo assim para o desenvolvimento contínuo do setor de energia renovável. Clique aqui para acessar o formulário de contribuições.