Oportunidade de Recuperação de Crédito Tributário – Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS

As empresas contribuintes dos tributos PIS e COFINS, seja no regime tributário do Lucro Real ou do Lucro Presumido, tem a oportunidade de recuperar créditos de pagamentos indevidos desses tributos nos últimos 5 anos.

O PIS e a COFINS incidem sobre o faturamento dessas empresas, mais precisamente sobre o resultado da venda de mercadorias e serviços. Também, sobre a venda de mercadorias incide ICMS. Assim, considerando que o ICMS que não é receita de vendas, ele está indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS e, portanto, não deveria ser tributado pelas contribuições federais, vez que o ICMS é repassado para o Estado, não integrando o patrimônio do contribuinte.

Na prática, o cálculo do ICMS é feito “por dentro”. Então, em uma operação mercantil de R$100.000,00, com alíquota de ICMS de 18%, o ICMS corresponderá ao valor de R$21.951,22. Considerando que o PIS/COFINS incidem sobre o faturamento de R$100.000,00, essas contribuições, também incidem sobre os R$21.951,22 que correspondem ao ICMS, que não é receita da empresa. Assim, um o contribuinte enquadrado no regime do Lucro Real, pagará ao governo federal, neste exemplo, a quantia de R$2.030,49 correspondente ao PIS/COFINS incidentes sobre o valor do ICMS. Essa empresa poderá recuperar aproximadamente R$165.000,00 de tributos pagos indevidamente nos últimos cinco anos. Destacamos que os valores são atualizados pela SELIC.

No dia 09/03/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento do Recurso Ex- traordinário (RE) 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral (com efeito para todos os contribuintes), para analisar a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

Cinco ministros do STF votaram no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo das Contribuições ao PIS e COFINS, sob o argumento de que o valor do referido imposto não representa faturamento, mas um mero ingresso contábil que será repassado ao Estado. Dois ministros votaram contra a tese dos contribuintes, entendendo que o ICMS integra o conceito de faturamento, tendo em vista compor o valor final da venda de mercadorias.

Ainda falta o voto de dois ministros, M. Gilmar Mendes e Celso de Melo, que irão se manifestar na próxima quarta-feira, 15/03/17. Em 2014, esses dois ministros votaram, respectivamente, de forma desfavorável e favorável aos interesses dos contribuintes quando do julgamento do RE 240.785/ MG.

Com isso, espera-se, na próxima quarta-feira, um placar de 6×4 favorável para os contribuinte. No entanto, o STF deverá modular os efeitos da decisão, autorizando que apenas os contribuintes que ajuizaram ação judicial tenham direito a ter a restituição do que foi pago indevidamente nos últimos 5 anos.

Portanto, diante desse cenário, o escritório Thiago Ribeiro Advogados aconselha que sejam ajuizadas ações pleiteando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos, tendo em vista o risco elevado de modulação dos efeitos da decisão. Nesse sentido, nos colocamos a disposição para debater e definir a melhor estratégia na escolha, ajuizamento e condução da medida judicial, bem como restituição dos valores indevidamente recolhidos.