Pejotização: saiba quais os riscos dessa modalidade de contratação

Reforma trabalhista: mudanças para terceirização

A reforma trabalhista alterou a regulamentação da terceirização, de modo a permitir a terceirização da atividade-fim da empresa.

A autorização para a terceirização da atividade-fim iniciou o movimento de contratação de mão de obra por meio de Pessoas Jurídicas – PJ.

Antes da reforma, a empresa não poderia contratar pessoas jurídicas para prestarem serviços ligados à atividade principal da empresa. A única possibilidade eram serviços colaterais à sua atividade. Essa distinção nem sempre era clara e causou diversas discussões na justiça sobre quais atividades seriam passíveis de terceirização e quais não poderiam ser objeto de contratação por meio de pessoas jurídicas.

A segurança existia em algumas atividades como: segurança, zeladoria e limpeza. Essas atividades, quando terceirizadas, não causavam tanto problema de interpretação. Ocorre que outras atividades que as empresas consideravam passíveis de terceirização, nem sempre eram bem recebidas pelo Poder Judiciário.

A possibilidade de terceirização de qualquer atividade da empresa encerrou a discussão sobre atividades-fim e atividades-meio, mas isso não significa que a contratação de pessoas jurídicas possa ser realizada sem critérios.

O que é e como funciona a pejotização?

A pejotização é, como a doutrina trabalhista chama, a substituição de empregados contratados, conforme regras da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, por prestadores de serviço organizados em Pessoas Jurídicas.

A pejotização pode funcionar de diversas formas, mas podemos distingui-las em legítimas e ilegítimas.

As legítimas ocorrem quando a terceirização de atividades para pessoas jurídicas contratadas não se destina a fraudar direitos trabalhistas e obrigações tributárias. Trata-se de uma readequação da forma de trabalhar da contratante que pode dirigir seus negócios dessa maneira. Esta substituição de empregados por pessoas jurídicas é permitida, especialmente após o fim da vedação à terceirização de atividade-fim.

As ilegítimas são aquelas destinadas exclusivamente a fraudar direitos trabalhistas e a tributação incidente sobre a remuneração paga aos empregados. Em resumo, não há nenhuma alteração prática para distinguir o relacionamento entre contratante e contratado, a única alteração é a forma que, antes era empregatícia, e, agora, tem aparência de relação civil.

Na pejotização ilegítima as obrigações são exatamente as mesmas de um empregado e com as mesmas imposições e direção de uma relação de emprego. O contratante somente altera a configuração da relação em sua aparência, sem modificar a substância que permanece, isto é,  a de subordinação jurídica do contratado.

A pejotização funciona com a celebração de contrato civil entre empresas. O contratado deve ter um Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) ativo na Receita Federal.

Quando uma empresa contrata uma Pessoa Jurídica, o primeiro passo é assinar um contrato de prestação de serviços. Neste contrato, será descrito o seu objeto, preço do serviço, forma de pagamento, hipóteses de rescisão, obrigações acessórias, dentre outras questões que precisam ser descritas.

A cada serviço prestado, ou período de tempo em que o serviço foi prestado, o contratado deve emitir nota fiscal e receber o pagamento em conta bancária em nome da Pessoa Jurídica constituída.

O contratado não possui vínculo empregatício com o contratante, por isso, pode prestar serviços em várias empresas podendo inclusive contratar empregados para prestar o serviço em seu lugar.

O contratado pode se enquadrar como: EI – Empresário Individual; MEI – Microempreendedor Individual e Sociedade Limitada Unipessoal, ou mesmo reunir sócios e constituir uma sociedade limitada. Veja a seguir!

Empresário Individual é aquele que exerce atividade profissional e registra os atos constitutivos de sua empresa sem sócios. Nesse caso, não há separação patrimonial entre a pessoa física e jurídica, sendo que o titular responde pelas dívidas da empresa.

Microempreendedor Individual, trata-se de um modelo de incentivo para regularização da informalidade, constituído por uma pessoa e operando no regime simplificado de arrecadação, com isenções de tributos e limitação de receita bruta anual e limitação de contratação de no máximo um empregado.

A Sociedade Limitada Unipessoal (SLU) é a substituição da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada- EIRELI. Também constituída por uma única pessoa.

A Sociedade Limitada se verifica quando há reunião de mais de uma pessoa em contrato constitutivo de sociedade com limitação de responsabilidade às quotas do capital social. Trata-se do tipo societário mais comum.

Importante lembrar que cada um desses tipos de organização societária pelo contratado para prestação de serviços exige o cumprimento de diversas obrigações.

Tributos que, normalmente, são pagos pelo empregador em relações de emprego passam à responsabilidade do contratado no caso de operar por meio de uma pessoa jurídica.

O prestador de serviços pessoa jurídica deve saber que terá que contar com auxílio de contador, em muitos casos, e deverá recolher tributos federais, estaduais e municipais, a depender de seu porte e do ramo de atuação.

Pejotização é crime?

A pejotização por si só não é crime. O crime é verificado quando a pejotização é utilizada para fraudar as leis aplicáveis à relação trabalhista.

Quando a pejotização é ilegítima, com fins de burlar a legislação e, consequentemente, os direitos trabalhistas, a ação do contratante pode ser considerada crime. Isso porque há fraude de direitos trabalhistas e leis tributárias.

A negação a direitos trabalhistas pode ser considerada crime por si só, e as consequências da burla são refletidas no recolhimento de tributos. A título de exemplo, sobre o pagamento de remunerações a empregados, incide contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Essa contribuição deixa de ser paga na medida em que o contrato que era de emprego passa a ser um contrato de direito civil, sobre o qual não incide essa contribuição. Essa conduta pode ser considerada sonegação fiscal.

O que é a descaracterização da pejotização?

A descaracterização da pejotização é nulidade decretada do modelo de prestação de serviço adotado pelo contratante. Acontece quando a pejotização não é uma terceirização legítima, mas tão somente um mecanismo para contornar a legislação trabalhista.

Muitas vezes o empregador condiciona a manutenção do posto de trabalho à mudança da forma de contratação. A relação era regida e mantida como contratação trabalhista e o empregador desliga o empregado e obriga-o a constituir uma pessoa jurídica para continuidade da relação. Mas, a partir daí, entre um contratante pessoa jurídica e outra pessoa jurídica com a formalização de um contrato de prestação de serviços.

Ocorre que a relação muda somente na aparência e nos instrumentos jurídicos utilizados para formalizar a relação. A realidade é que as partes continuam trabalhando como antes, mas sob regime jurídico diferente.

O empregador obtém redução significativa de despesas com a contratação, como FGTS, recolhimento do INSS, férias, 13º salário, aviso prévio, auxílio-doença nos primeiros dias, dentre outras vantagens. Enquanto o empregado perde esses direitos e pode ter o contrato rescindido a qualquer momento, por se tratar de relação de cunho cível e não trabalhista.

Nessas situações em que a mudança formal do relacionamento é puramente na aparência, a pejotização pode ser desconsiderada pela justiça e o empregador pode se ver obrigado a quitar todas as verbas trabalhistas que pretendia economizar.

Para configurar a existência da relação de emprego é importante conhecer o art. 3º, caput, da CLT:

“Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”

Quando a lei fala em pessoa física ela quer dizer duas coisas: primeiro que pessoas jurídicas não podem ser empregadas, porque são consideradas entidades que não podem se submeter aos requisitos da relação; daí decorre que para ser empregado a pessoa tem que prestar o serviço por ela mesma, não pode ser substituída. Isso se chama “pessoalidade”.

O termo “não eventual” serve para separar empregados daqueles prestadores de serviço que não estão à disposição do contratante. Aqueles que fazem um trabalho determinado, em situação específica, e logo se retiram, por exemplo, um eletricista que conserta uma tomada no dia em que estragou e foi chamado somente para isso.

O requisito “sob a dependência deste” significa que o empregado está submetido à disciplina do empregador. O empregador pode estipular as regras de funcionamento de sua empresa dentro dos limites legais e pode exigir o cumprimento dessas regras por qualquer empregado. Isso se chama “subordinação”.

A outra característica da relação é a “onerosidade”. Esta característica serve para diferenciar o vínculo de emprego do trabalho voluntário. O vínculo de emprego precisa ser remunerado, há entrega do tempo e do trabalho de uma parte e o pagamento de outra.

Pejotização X Terceirização

Normalmente, há confusão entre as duas expressões. No entanto, são termos distintos e refletem situações diversas.

A pejotização é a forma de contratar serviços sem relação de emprego, enquanto a terceirização é a contratação de empresas para realização de serviços determinados.

A pejotização tem ganhado contornos negativos em virtude de seu uso inapropriado e tende a fraudar a aplicação de leis trabalhistas e tributárias. A terceirização é mais antiga e mais reconhecida pelas pessoas, mas também sempre foi associada à precarização de direitos trabalhistas.

Principais riscos da contratação PJ.

O principal risco da contratação de pessoa jurídica é a desconsideração desse contrato para reconhecer a relação de emprego entre contratante e contratado.

Todas as vantagens de contratar com a flexibilidade e redução de despesas para o contratante sucumbem diante da desconsideração desse contrato, e a incidência integral de todas as verbas trabalhistas e a possibilidade de responder a processos cíveis e criminais pela fraude.

O questionamento maciço de contratos de prestação de serviços por uma empresa, diante dos valores envolvidos e das consequências que podem surgir eventualmente, tem potencial para inviabilizar a continuidade da empresa. Em outras palavras, a decretação de nulidade de muitos contratos de prestação de serviço, por meio de pessoas jurídicas, pode levar o contratante à falência.

Dúvidas comuns

É possível ocorrer o reconhecimento de vínculo empregatício quando o trabalhador tiver prestado serviços por meio de Pessoa Jurídica?

O risco é exatamente esse. O vínculo trabalhista pode ser reconhecido.

O direito do trabalho possui um princípio que auxilia na interpretação de todas suas normas. Trata-se da primazia da realidade sobre a forma.

Isso significa que importa mais o que efetivamente acontece do que aquilo que está formalizado entre as partes. Ou seja, vale o que é observado na prática e não o que foi escrito.

Por isso, se os requisitos da relação de emprego estiverem presentes, pouco, ou nada, importará se entre as partes existe um contrato de prestação de serviços entre pessoas jurídicas.

Direitos trabalhistas são devidos à PJ?

A relação entre contratante e contratado, quando se trata de contrato entre pessoas jurídicas, não sofre a incidência de direitos trabalhistas.

Isso significa que não há direitos trabalhistas devidos entre pessoas jurídicas. O que pode acontecer é a descaracterização deste contrato e a nulidade decretada para reconhecer a existência de vínculo empregatício. Nesse caso serão devidos todos os direitos trabalhistas.

A pessoa jurídica não é credora de direitos trabalhistas, quem pode ser credor desses direitos é o titular dessa pessoa jurídica, quando a contratação, por meio da pessoa jurídica, é promovida para burlar a legislação e direitos trabalhistas.